(특A) 보조참가

 

1. 의의

 · 보조참가 = 타인 간의 소송계속 중 그 소송결과에 이해관계 있는 제3자가 당사자 중 일방의 승소를 보조하기 위하여 당해 소송에 참가하는 것

 · 보조참가 ＝ 소 X,  소송 당사자 X

 

2. 요건

 

 1) 타인 간의 소송이 계속 중일 것

  · 자신이 당사자인 소 = 본인이 제기한 '소송', '소송 당사자' ∴ 보조참가 不可

  · 법정대리인도 당사자에 준함 ∴ 보조참가 不可

 

  (1) 심급 불문

   · 1심, 항소심, 상고심 다 보조참가 可, 재심도 보조참가 可

    - [판례] 보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다. (2018므14210 판결)

   · 보조참가가 적법하다면 심급이 바뀌더라도 재신청 필요 X

 

  (2) 판결절차

   · 판결절차로 진행될 수 있는 독촉절차, 보전절차(대립당사자 구조 O) = 보조참가 可

   · 결정절차(대립당사자 구조 X) = 보조참가 不可

 

 2) 쌍면참가 금지

  · 보조참가 = 자신의 소송이 아닌 판결절차에서 당사자 중 일방의 승소를 보조하기 위해 하는 것

 

 3) 참가이유 존재

  · (견해대립) 소송결과에 대한 이해관계가 있어야 함

  · ① 판결주문에서 판단되는 소유물인 권리관계의 존부에 의하여 직접적으로 영향을 받는 관계 

  · ② 피참가인이 승소할 때 유리한 영향을 받는 관계

  · 법률상 이해관계 O

   - [판례] 사실상·경제상·감정상 이해관계는 여기의 이해관계에 포함될 수 없다. (99다12796 판결)

  · 판결이유에서 영향을 받는 것으로는 참가 不可

 

  4) 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것

   · 절차 지연 = 공익적 요건(법원의 직권조사 사항) ∴ 이의권의 포기·상실의 대상 X

 

  5) 소송법상 다른 구제수단이 있어도 보조참가 허용 (보충성 X)

 

3. 절차

 

 1) 참가 신청

  · 서면 또는 말로 可

   - 민소법 제161조 제1항 신청, 그 밖의 진술은 특별한 규정이 없는 한 서면 또는 말로 할 수 있다.

  · ① 참가의 취지(어떤 당사자를 보조), ② 이유(소송결과에 대한 어떤 이해관계) 밝혀야 O

   - 민소법 제72조 제1항 참가신청은 참가의 취지와 이유를 밝혀 참가하고자 하는 소송이 계속된 법원에 제기하여야 한다.

  · 피참가인을 위하여 상소제기 + 보조참가 신청 可

   - 민소법 제72조 제3항 참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다.

  · 민소법 제72조 제2항 서면으로 참가를 신청한 경우에는 법원은 그 서면을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다.

 

 2) 참가에 대한 이의 및 심리

 

  (1) 이의(신청방식, 참가이유)

   · 당사자(원고, 피고, 피참가인, 피참가인의 상대방) 이의가 있는 경우 직권조사 

    - 민소법 제74조 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.

    - [판례] 피참가인 또는 그 상대방으로부터 보조참가인의 참가신청에 대한 이의가 없는 이상 보조참가인의 참가요건의 구비여부를 직권으로 조사할 필요는 없다. (93다39850 판결)

   · 당사자 이의 O = 신청방식, 참가이유 소명해야

 

  (2) 심리

   · 법원 = 허부 결정을 하여야 함. 

    - 위 결정에 대해서는 즉시항고 可

    - [판례] 허부재판을 독자적으로 하지 않고 종국판결의 이유에서 판단하였다 하여 위법은 아니라고 본다. (4294민상558판결)

 

  (3) 소송참여

 

   ㄱ. 참가불허결정이 확정되지 않은 경우 

    · 민소법 제75조 제1항 참가인은 그의 참가에 대한 이의신청이 있는 경우라도 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있다.

 

   ㄴ. 참가불허결정이 확정된 경우

    · 불허결정 = 참가인의 소송행위 효력 X

     - 단, 민소법 제75조 제2항 당사자가 참가인의 소송행위를 원용(援用)한 경우에는 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정되어도 그 소송행위는 효력을 가진다.

 

  3) 참가 종료

 

   (1) 참가신청 취하

   · 참가인은 언제나 동의 없이 참가신청 취하 可 but. 참가효 O [과, 방]

    - 민소법 제77조 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다.
1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때
2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때
3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때

   · 참가신청 취하 시 보조참가인의 소송행위에 대한 효력 (긍정설, 부정설)

    - [판례] 증거를 제출한 참가인의 참가신청이 부적법 각하되었다 하여도 법원이 이미 실시한 증거방법에 의하여 법원이 얻은 증거자료의 효과에는 아무런 영향이 없다. (71다309·310 판결) 

 

   (2) 보조참가인의 독립당사자참가 신청

   · 보조참가 당연 종료

    - [판례] 보조참가인이 독립당사자참가를 하였다면 그와 동시에 보조참가는 종료된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 보조참가인의 입장에서는 상고할 수 없다. (93다5727, 5734 판결)

    - [판례] 당사자참가를 하면서 예비적으로 보조참가를 한다는 것은 허용될 수 없는 것이다. (92다22473, 92다22480 판결)

 

4. 보조참가인의 소송상의 지위

 

 1) 보조참가인의 지위

 

  (1) 종속성

   · 보조참가인 = 재판의 당사자 X ∴ 증인, 감정인 可

   · 재판의 당사자 X = 참가인이 사망해도 소송절차의 중단 문제 X

    - [판례] 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어 상고기간이 경과한 것이라면 피고보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것임을 면치 못하여 피고와 피고보조참가인의 위 상고는 모두 부적법하다. (69다949 판결)

    - [판례] 피고에게 귀책될 수 없는 사유로 피고가 항소기간을 준수하지 못한 경우에 피고 보조참가인이 동 판결이 있은 사실을 비로소 알아 그로부터 2주일 이내에 보조참가신청과 동시에 제기한 추완항소는 적법하다. (81다334 판결)

 

  (2) 독립성

   · 보조참가인은 당사자 X , 소송대리인 X  but. 독자적인 소송관여권 O ∴ 소송절차에 따른 송달도 참가인에게 해야 함

    - [판례] 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다. (2006다75641 판결)

    - [판례] 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지서를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유된다. (2006다75641 판결)

 

 2) 보조참가인이 할 수 있는 소송행위 

 

  (1) 원칙

   · 참가인은 자기의 이름으로 소송행위 可, 참가인의 소송 행위 = 피참가인의 소송 행위

    - 민소법 제76조 제1항 참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다.

 

  (2) 예외 [정, 어, 불, 소, 사]

 

   ㄱ. 소송의 진행정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위

    · 민소법 제76조 제1항 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.

     - 자백의 취소, 실기한 공격·방어방법의 제출, 상고심에서의 증거 제출 등 피참가인조차도 할 수 없는 행위는 참가인도 不可

 

   ㄴ. 피참가인의 행위와 어긋나는 행위

    · 민소법 제76조 제2항 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.

    · 피참가인에게 유·불리를 불문하고 피참가인의 행위와 어긋나는 행위는 不可

     - [판례] 피참가인이 자백한 것을 참가인이 부인하는 것은 불가하다. (2000다59333 판결)

    · 단, 피참가인의 명백하고 적극적인 의사에 어긋나지 않는다면 可

     - [판례] 피참가인이 패소한 부분 중 일부에 대해 상소를 제기하지 않자 이 부분에 대해 상소를 보조참가인이 하는 것은 허용된다. (2002다20278 판결)

    · 참가인의 행위와 어긋나는 행위를 피참가인이 이후에 한 경우 = 참가인의 행위 무효

     - [판례] 참가인이 제기한 항소를 피참가인이 포기·취하할 수는 있다. (2010다38168 판결)

 

   ㄷ. 피참가인에게 불이익한 행위

    · [판례] 참가인은 피참가인의 승소보조자이므로 피참가인에게 불이익한 행위 예컨대 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해, 피참가인이 한 상소에 대한 상소의 포기 또는 취하 등은 할 수 없다. 그러나 참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하였다면 법원이 이들 증거에 터 잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정할 수 있다. (대법원 1994. 4. 29. 선고 94다3629 판결)

    · (학설대립) 보조참가인이 한 자백 = 不可

 

   ㄹ. 소송 그 자체를 변경하는 행위 (청구의 변경, 반소 등)

    · 참가인이 청구의 변경, 반소 등을 제기 不可

 

   ㅁ. 사법상 권리행사

    · (견해 대립) 민소법 제76조 = 보조참가인이 피참가인의 사법상의 권리를 행사할 수 있다는 명문 규정 X ∴ 보조참가인이 피참가인의 사법상 권리를 행사할 수 있는가?

    · (긍정설) 보조참가인은 종속성, 독립성 O, 참가의 취지(어떤 당사자 보조)와 이유(소송결과에 대한 어떤 이해관계)를 밝혀 참가하였다면 피참가인의 이익을 위해 사법상 권리 행사 可

     - 피참가인 = 자신에게 불리하다면 소송절차에서 경정권 행사 可

    · (부정설) 소송상의 형성권 행사가 아닌 이상 소송행위는 명문의 규정이 있어야 함

    · (절충설) 보조참가인이 명문의 규정 없이 피참가인의 사법상 권리까지 당연히 행사할 수 있는 것은 아니지만, 피참가인의 이의권의 상실로 해결 可

    · (검토) 부정설이 타당

     - 참가인 = 소송대리인 X ∴ 피참가인의 취소권, 해재권, 상계권 직접 행사 不可

 

5. 참가적 효력

 

 1) 의의

  · 민소법 제77조에는 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다

구분		기판력	참가효
법적 성질		직권조사사항	항변사항
발생원인	전소판결 형태	승·패 불문	전소에서 참가인측이 패소
	당사자의 주관적책임	불문	전소에서 피참가인측의 책임으로 패소한 경우 배제
범위	주관적 범위	소송 당사자 사이에서만	참가인과 피참가인 사이에서만(소송고지를 받은 자도 발생)
	객관적 범위	주문	주문+이유

 

 2) 효력의 범위

 

  (1) 주관적 범위

   · 참가인과 피참가인 사이에서만 발생(소송고지를 받은 자도 발생)

   · 참가인과 피참가인의 상대방 사이 X

 

  (2) 객관적 범위

   · 본안확정 판결의 주문 + 이유 (소송판결 X)    

    - [판례] 보조참가인에 대한 전소확정판결의 효력을 전소 확정판결의 기초가 된 사실상 및 법률상 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동의 이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사실에 한하여 참가적 효력이 미친다. (2012다78184 판결)

 

   ㄱ. 보조참가신청이 취하, 각하

    · [판례] 일단 참가한 이상 참가신청을 취하하더라도 참가적 효력을 면치 못한다 할 것이나, (73다1030 판결)

    · 보조참가신청이 각하 = 참가적 효력 X

 

   ㄴ. 보조참가 된 소송이 확정판결에 의하지 않고 종료된 경우

    · [판례] 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우 참가적 효력이 인정되지 않는다. (2012다78184 판결)