(특A) 반소

 

Ⅰ. 총설

 

 1. 의의

  · 소송계속 중인 본소절차를 이용하여 본소피고(반소원고)가 본소원고(반소피고)에 대해 본소의 청구나 본소에 대한 방어방법과 관련 있는 자기의 소를 제기하는 것(= 청구의 추가적 병합)

   - 민소법 제269조 제1항 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다.

  · 반소 제기 여부 = 피고의 자유

  · 반소에 대한 재반소 可 ∴ 원고가 본소를 취하한 후 취하한 부분을 다시 재반소 可

   - [판례] 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로, (2001므626 판결)

 

 2. 당사자

  · 본소의 피고 = 반소 당연히 可

  · 독립당사자참가 또는 승계참가가 있을 때 참가인과의 관계에서 본소의 원·피고 = 반소 可

  · but. 보조참가인을 상대로 하는 경우 본소의 당사자가 아닌 자를 상대로 = 반소 不可 

   - [판례] 독립당사자참가나 승계참가가 있는 경우라면 참가인과의 관계에서 피고입장에 있는 종전의 원·피고도 참가인을 상대로 반소제기가 가능하다. (68다656 판결)

   - [판례] 피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다. (2014다235042 판결)

 

 3. 독립의 소

  · 반소도 소, 본소에 대한 방어방법 X

  · 공격방어방법에 관한 민사소송법상의 실권효의 제재규정이 적용 X

  · 소송절차를 현저히 지연시키면 不可

 

 4. 본소 청구기각 이상의 적극적 내용이 포함될 것

  · 반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함 X = 반소의 이익 X

  · ex) (본소) 이행의 소  vs (반소) 채무부존재확인 = 不可

  · ex) (본소) 소유권확인의 소 vs (반소) 소유권확인의 소 = 不

 

Ⅱ. 예비적 반소

 

 1. 의의

  · 본소청구가 인용되거나 기각될 것에 대비하여 조건부로 제기하는 반소

  · ex) (본소) 임대차 종료를 원인으로 하는 토지인도청구  vs (예비적 반소) 임대차 존속 주장 + (if 임대차 존속 인용 X) 부속물매수청구 = 可

  · ex) (본소) 소유권확인의 소 vs (반소) 소유권확인의 소 = 不可

 

 2. 심판

  · 예비적 반소는 본소청구가 취하 또는 각하 = 본소와 운명을 같이하여 소멸

   - [판례] 본소청구가 인용될 때를 대비한 정지조건부 반소에서 본소청구가 기각 내지 배척된 경우라면 반소에 대한 판단은 필요 없다. (91다1615(본소), 91다1622(반소) 판결)

   - [판례] 1심이 소의 이익이 없음을 들어 본소와 반소를 모두 각하하였고, 그 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였는데 항소심이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용하는 경우, 항소심은 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다. (2006다19061 판결)

 

Ⅲ. 요건 [동, 공, 사, 관, 지]

 

 1. 상호관련성

  

  1) 의의 [소, 대, 법, 항, 대, 발]

   · 반소청구는 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련성이 있어야 함 (심리의 중복과 재판의 저촉 방지)

   · ① 본소청구와 반소청구의 소송물 또는 그 대상이나 법률원인에 있어서 법률상 또는 사실상 공통성이 있거나, ② 반소 청구가 본소청구의 항변사유와 대상이나 발생 원인에 있어서 사실상 또는 법률상의 공통성이 있는 경우

 

  2) 본소 청구와 상호관련성

   · 본소청구와 반소청구의 소송물 또는 그 대상이나 법률원인에 있어서 법률상 또는 사실상 공통성이 있어야

양 청구취지가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우		(본소) 이혼 청구 (반소) 이혼청구
양 청구의 원인이 동일한 경우		(본소) 매매원인에 기한 소유권이전등기청구 (반소) 매매대금 지급청구
양 청구원인은 일치하지 않으나, 그 대상이나 발생 원인의 주요 부분이 공통인 경우	대상 공통	(본소) 토지소유권확인 청구 (반소) 임차권 확인
	발생 원인 공통	(본소) 건물명도 청구 (반소) 단수, 단전에 기한 손해배상 청구

 

  3) 본소 방어방법과의 상호관련성

 

   (1) 의의

   · 반소 청구가 본소청구의 항변사유와 대상이나 발생 원인에 있어서 사실상 또는 법률상의 공통성이 있어야

   · ex) (본소) 대여금 청구의 소  vs (반소) 상계항변 + 자동채권 청구

   · ex) (본소) 가등기에 대한 본등기 청구의 소 vs (반소) 변제항변 + 가등기 말소 청구

 

   (2) 현실적으로 제출된 방어방법일 것

   · 반소의 상호관련성에 있어서 방어방법 = 현실적으로 제출된 것이어야

   · 소송법상 실기한 공격방법 = 이를 근거로 한 반소 不可

   · 근로자 동의 없는 임금채권에 대한 상계와 같이 실체법상 항변이 금지되는 경우 = 이를 근거로 한 반소 不可

 

   (3) 상호관련성

    · 상호관련성은 사익적 요소

     - [판례] 이의권 상실의 대상이 된다. (68다1886 판결)

 

 2. 사실심 변론종결 시까지

  · 반소는 사실심 변론종결 시까지 제기 可 ∴ 법률심인 상고심에서 반소 제기 不可

 

  1) 본소의 소송계속

   · 반소는 본소 계속 중 제기해야

    - [판례] 반소제기 후 본소가 취하·각하·청구의 포기·인낙, 소송상 화해 등 소송계속이 소멸한다고 반소의 존속에 영향은 없다. (69다446 판결)

 

  2) 항소심에서의 반소제기 [반, 항, 심, 동]

 

   (1) 항소심이 적법하게 계속 중일 것

    · 항소심에서 반소를 제기하기 위하여는 본소가 적법하게 항소심에 계속 중이어야 함 (추후보완 항소의 경우에도 可)

     - [판례] 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없으므로, (2010다75044 판결)

     - [판례] 피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸한다. (2003다16962 판결)

 

   (2) 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 [중, 원, 충, 주, 예]

    · (상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우) ① 중간확인의 반소, ② 본소와 청구원인을 같이 하는 반소, ③ 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소, ④ [판례] 제1심에서 제기한 반소의 내용을 항소심에서 확장하거나 제1심에서 제기한 반소를 주위적 청구로 하고 항소심에서 이에 대한 예비적 반소 청구를 추가하는 경우 (68다1094 판결)

    · (상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 있는 경우) [판례] 제1심에서 반소제기를 하지 않은 피고가 항소심에서 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 제기한 예비적 반소는 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 할 수 없어 부적법하다. (93므1051, 1068 판결)

 

   (3) 상대방의 동의를 얻은 경우

    · 민소법 제412조 제1항 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.

    · 민소법 제412조 제2항 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다.

     - [판례] 항소심에서 피고가 반소장을 진술한 데 대하여 원고가 "반소기각 답변"을 한 것만으로는 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에 해당한다고 볼 수 없다. (91다1783, 1790 판결) 

 

 3. 본소절차를 현저하게 지연시키지 않을 것

  · 절차 지연은 공익적 요건(법원의 직권조사 사항) ∴ 이의권의 포기·상실의 대상 X

 

 4. 청구병합의 일반적 요건 (동종절차, 공통관할)을 갖출 것

  · 본소청구에 대한 반소가 제기되면 법원은 병합 심리

  · 청구의 병합 요건에 따라 반소가 다른 법원의 전속관할 사건에 속하는 경우 = 본소 계속 중인 법원에 반소 제기 不可

   - 민소법 제269조 제2항 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 한다. 다만, 반소에 관하여 제30조의 규정에 따른 관할권이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 5. 일반적 소송요건을 갖출 것

 

Ⅳ. 절차

 · 반소 = 독립된 소 ∴ 서면으로 신청 (소액사건 = 말 可)

  - 민소법 제270조 반소는 본소에 관한 규정을 따른다.

 · 민소법 제262조 제3항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 

 · 민소법 제265조 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

 

Ⅴ. 심리

 

 1. 반소의 소송요건

  · 일반 소송 요건 결여 = 반소 각하

  · 일반 소송 요건 적법 / 반소 요건 결여 = 반소 각하

   - [판례] 항소심에서 상대방의 동의 없이 제기한 반소는 그 반소자체가 부적법한 것이어서 단순한 관할법원을 잘못한 소제기와는 다른 것이므로 이를 각하하였음이 부당한 것이라 할 수 없다. (65다2034, 2035 판결)

 

 2. 재판

  · (원칙) 병합 후 1개의 전부 판결

   - 민소법 제200조 제2항 변론을 병합한 여러 개의 소송 가운데 한 개의 심리를 마친 경우와, 본소(本訴)나 반소의 심리를 마친 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.

  · 1개의 전부 판결을 내리더라도 본소·반소 각 판결주문 O

  · 1개의 전부판결을 하는 경우 어느 일방의 상소 = 상소불가분 O ∴ [전, 이, 전, 차, 전, 대]

  · (예외) 일부 판결

   - 민소법 제200조 제1항  법원은 소송의 일부에 대한 심리를 마친 경우 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다.

 

Ⅵ. 반소의 취하

 

 1. 반소가 제기된 경우 취하의 문제

 

  1) 반소 제기 이후 본소를 취하

   · 본안 응소 이후 본소 피고의 동의 필요

    - 민소법 제270조 반소는 본소에 관한 규정을 따른다.

    - 민소법 제266조 제2항 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

 

  2) 반소만 취하

   · 본안 응소 이후 본소 원고의 동의 필요

    - 민소법 제270조 반소는 본소에 관한 규정을 따른다.

    - 민소법 제266조 제2항 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

 

  3) 본소 취하 후 반소 취하 (= 좋은 게 좋음)

   · 원고 동의 없이 반소 취하 可

    - 민소법 제271조 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.

 

  4) 본소 각하 후 반소 취하 (= 잘 걸렸다)

   · 원고 동의 필요

    - [판례] 본소가 각하된 경우에 원고의 동의가 있어야 반소를 취하할 수 있다. (84다카298 판결)

 

 2. 반소 취하의 효력

  · 반소취하 후 반소원고가 소취하 이후의 재소금지의 효과를 받는지 = 소 취하 동일