(특A) 재소금지 (2025년도 제34회 노무사 민사소송법 사례)

 

(소취하 효과의 계속)

 

1. 의의

 · 소취하는 소송계속이 소급적으로 소멸하지만, 종국판결 선고 전에 소취하가 있었다면 다시 소송 제기 可

 · 단, 종국판결 선고 이후 소취하가 있는 경우 다시 소송 제기 不可 (판결문 다시 써야...)

 · 원고 승소판결이든 패소판결이든 불문하고 본안판결이기만 하면 그 후 소취하가 있을 때 재소가 금지

  - 민소법 제267조 제1항 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

 · [판례] 이는 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 소취하로 인하여 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이다.(95다48599·48605판결)

 · 당연무효판결, 소각하판결, 소송종료소송과 같은 소송판결의 경우 재소금지 적용 X

 · 항소심에서 청구의 교환적 변경이 있는 경우

  - (결합설) 신소제기+구소취하로 보는 결합설에 의하면 변경 후 과거의 소송물로 재변경하는 경우 재소금지 효과 O

 

2. 요건 [당, 소, 권]

 

 1) 동일한 당사자

  · 전소의 원고인 당사자와 변론종결 후의 포괄승계인 (피고, 보조참가인 = X)

  · 전소의 원고인 변론종결 후의 특정승계인 (긍정설, 부정설)

    - [판례] 전소인 건물철거소송 본안판결 이후 소가 취하되고 이후 토지를 양수한 자가 소를 제기한 사안에서 변론종결 후의 특정승계인도 포함시키고 있으나 (69다760 판결), 토지를 양수한 자가 제기한 소송의 경우 소유권을 침해하고 있는 자에 대하여 그 배제를 구할 새로운 권리보호이익이 있는 경우라는 이유로 결국 재소를 인정 (81다64·65 판결)

  · 제3자 소송담당

   - 선정당사자의 소취하 = 선정자에게 효력 O

   - 채권자대위소송을 제기한 채권자의 소취하 = 채무자에게 효력 O

   - [판례] 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 피대위자도 재소금지의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.(93다20177·20184 판결)

 

 2) 동일한 소송물

  · 구소송물 이론에 따라 동일한 소송물인 경우에 재소금지의 효과 적용

   - [판례] 민사소송에서 소송물이란 일반적으로 소송의 객체가 되는 심판의 대상으로서 실체법상의 권리나 법률관계를 의미하는바, (2001다17633 판결)

  · 전소의 선결적 법률관계가 후소의 소송물인 경우 = 재소금지의 효과 O (학설, 판례)

  · 전소의 소송물이 후소의 선결관계인 경우 = 재소금지의 효과 O (판례)

   - (부정설) 소유권 확인의 소 후 토지 인도청구 소송을 제기하는 경우에 재소금지의 효과를 받게 한다면 확인의 소송의 보충성이라는 측면에서 볼 때 결국 원고는 이행의 소인 토지 인도청구 소송을 제기할 것이 당연히 예견되는만큼 차라리 토지 인도청구 소송을 제기할 수 있도록 하는 것이 바람직하고, 소유권 확인의 소를 제기한 후 토지 인도청구 소송을 제기하는 것은 당사자로 하여금 법원이 농락당하는 것을 방지하고자 하는 재소금지의 취지와 무관

   - [판례] 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결 후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.(88다카18023 판결)

  · 상계권 행사의 철회 = 재소금지의 효과 X

   - [판례] 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 재소금지의 원칙이 적용되지 않으므로, (2021다275741 판결)

 

 3) 동일한 권리보호 이익

  · 재소금지의 취지가 당사자로 하여금 법원이 농락당하는 것을 방지하고자 하는 것이므로 전, 후소의 당사자가 동일하고 소송물이 동일하다 하더라도 권리보호 이익을 달리하는 경우 다시 소송 제기 可

   - [판례] 건물철거소송 본안판결 이후 소가 취하되고 이후 토지를 양수한 자가 소를 제기한 사안 (69다760 판결)

   - [판례] 본안판결 이후 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였으나 그 뒤 재차 침해하는 경우 (81다64·65)

   - [판례] 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제·실효되는 사정변경이 발생한 경우 (2000다46399)

 

3. 효과

 

 1) 직권조사사항

  · 소송이 재소금지에 해당하는지 여부는 그 취지 상 직권조사사항에 해당

  · 중복소송인 후소를 법원이 간과하여 판결을 내린 후 항소심에서 후소를 취하한 경우 전소는 재소금지에 위반된 소

   - [판례] 중복소송의 경우 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리에 의하여 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다. (67다1042 판결)

 

 2) 실체법상 효과

  · 소송을 취하한다고 하여 실체법상의 권리가 포기된 것으로 볼 수는 없음

   - [판례] 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 실체법상 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고, 재소금지의 효과는 소송법상 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다. (87다카2406 판결)

 

 3) 재소금지의 배제

  · (통설) 가사소송 사건과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서 재소를 금지하면 그 결과 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되므로 이 경우에는 재소금지의 효과가 적용되지 않음

 

 

※ 선결적 법률관계 = 토지인도청구 소송 후 소유권 확인의 소 제기

선결관계 = 소유권 확인 청구의 소송 후 토지 인도청구 소송 / 원본채권 이행의 소송 후 이자 채권 청구