(특A) 청구의 변경

 

1. 의의

 · 청구의 변경 또는 소의 변경은 법원과 당사자의 동일성은 유지하면서 소송물인 청구를 변경

 · (변경의 대상) 청구취지의 변경 / 청구원인의 변경

 · (변경의 모습) 교환적 변경 / 추가적 변경

  - 민소법 제262조 제1항 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

2. 청구의 변경 대상

 

 1) 청구취지의 변경

  · 청구취지의 변경 = 원칙적으로 청구의 변경 즉, 소의 변경

  · ex) 소의 종류 변경 : (기존) 동일 부동산에 대한 소유권을 근거로 인도 청구 → (변경) 소유권확인 청구

  · ex) 심판 청구 대상 변경 : (기존) A 부동산에 대한 인도 청구 → (변경) B 부동산에 대한 인도 청구

 

 2) 심판범위 변경의 문제

 

  (1) 청구취지의 확장

   · 청구취지 확장 = 질적 확장 / 양적 확장으로 구분 but. 모두 청구의 추가적 변경

   · (질적 확장) (기존) 단순이행청구 → (변경) 상환이행청구

   · (양적 확장) (기존) 대여금의 일부 청구 → (변경) 전부 청구

 

  (2) 청구취지의 감축

   · 청구의 감축 = 소의 변경 X 단, 감축된 부분 = 일부포기 X 소취하 O

    - [판례] 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고, (2003다46758 판결)

   · 소취하 = 상대방의 동의 必要

    - 민소법 제266조 제2항 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

 

  (3) 청구취지의 보충·정정

   · 소장 및 답변서, 준비서면에 기재된 오기, 누락을 정정·보충 = 소의 변경 X

 

3. 청구원인의 변경

 · ex)  (기존) 대여금 청구 소송 → (변경) 매매대금 청구 소송

 · ex)  (기존) 채무불이행에 기한 손해배상 청구 소송 → (변경) 불법행위에 기한 손해배상 청구 소송

 · 단, 공격·방어방법의 변경 = 청구원인의 변경 X

  - 가등기에 기한 본등기청구에 있어 그 등기원인의 변경(대여금 → 매매)

 

4. 변경 모습

 

 1) 교환적 변경

 

  (1) 의의

   · 사실심 변론종결할 때(무변론 판결 시 판결 선고할 때)까지 기존의 청구에 갈음하여 신청구를 제기

 

  (2) 법적성질

   · (결합설)(통설 및 판례) 기존의 청구에 갈음하여 신소의 추가 + 구소를 취하

    - [판례] 청구의 교환적 변경에서도 변경 전후의 청구의 기초사실의 동일성에 영향이 없으므로 피고의 동의는 필요없다. (4294민상 310 판결)

   · (독자적 제도설) ① 청구의 교환적 변경은 독자적인 제도 ② 우리 민소법 제262조, 제263조가 청구의 변경을 규정하고 있는데, 이 규정에서 신소를 추가하고 구소를 취하하는 결합적인 소송행위라는 아무런 근거가 없음 ③ 소송행위는 어디까지나 소송 당사자들의 의사가 중요한데 청구를 변경하는 원고의 의사를 고려해보면 청구을 변경한다 하더라도 해당 소송을 계속 진행하려는데 있지 소송 중 일부를 취하(종결)시키는데 있지 않음

 

  (3) 적법한 신소

   · 신소를 추가하는 것인만큼 신청구가 소송법상 적법해야 함

 

  (4) 청구의 교환적 변경의 소송법상 문제

 

문제	결합설	독자적 제도설
피고의 동의 여부	① (통설) 동의필요 (동의가 없다면 추가적 변경) ② (판례) 동의불요 (소취하가 의제되므로 동의 불요)	동의 불요
피고가 항소한 항소심에서 피고가 항소를 취하하는 경우	· 항소취하가 있어도 1심 판결이 그대로 확정되지 않음   - [판례] 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 1심으로 재판하게 되는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다.(93다25875 판결)	1심 판결 확정
항소심에서 다시 교환적 변경 여부	재소금지 O	재소금지 X

 

 2) 추가적 변경

  · 구청구를 유지하면서 별개의 청구를 추가 = 청구의 후발적 병합 ∴ 단순병합, 예비적·선택적 병합의 양상 

  · ex) (기존) 매매를 원인으로 소유권이전등기청구소송 → (변경) 청구원인에 취득시효 완성 추가

  · 병합 심리 방법에 따라 판결

  · 추가되는 별개의 청구는 주위적 청구가 될 수도 있고, 예비적 청구가 될 수도 있음

 

 3) 교환적 변경인지 추가적 변경인지 불분명

  · [판례] 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉, 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다. (2002다41435 판결) 

  · [판례] 따라서 이를 행하지 않은 채 교환적 변경으로 단정하였다면 이는 위법이다. (94다6802 판결) 

  · [판례] 다만, 구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 경우에 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구인 경우까지도 구청구가 취하되는 교환적 변경이라고 볼 수는 없다. (73다1449 판결) 

 

5. 요건 [동, 공, 사, 관, 지]

 

 1) 사실심 변론종결 전일 것

  · 청구의 변경은 상고심에서 不可

 

  (1) 항소심에서 청구의 변경

   · 사실심 변론종결 전인 항소심에서는 청구의 변경 可

 

   ㄱ. 항소심에서 청구의 변경 후 재변경 여부

    · 제1심에서 본안판결 이후 항소심에서 교환적 변경을 하고, 변경된 구청구를 다시 부활시키는 것은 재소금지 원칙 위배

     - [판례] 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 1심으로 재판하게 되는 것이 되므로, (93다25875 판결)

     - [판례] 항소심에서는 구청구에 대한 제1심 판결을 취소할 필요 없이 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다. (87다카2372 판결)

 

   ㄴ. 1심에서 전부 승소한 피항소인이 항소심에서 청구취지를 확장한 경우

    - [판례] 제1심에서 전부 승소하였으나, 항소가 있는 경우 피항소인인 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있으며,(68다158 판결)

    - [판례] 원고가 그 확장 부분만큼 부대항소를 한 것으로 의제된다. (91다43015 판결)

 

   ㄷ. 불법행위에 기한 손해배상청구소송에서 재산상 청구를 전부승소, 위자료 청구를 일부패소한 경우 항소심에서 재산상 청구 부분의 확장 여부

    - [판례] 불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다. (94다3063 판결)

 

 2) 공통 관할

  · 청구의 변경으로 신청구가 다른 법원의 전속관할을 가지는 경우 不可

 

 3) 청구기초의 동일성 및 관련성을 가질 것

  · 동일한 생활 사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있는 것에 지나지 아니한 경우 可

  · 단, 청구기초의 동일성은 사익적 요건 ∴ 피고가 청구의 변경에 동의 또는 이의 없이 응소하는 경우 이의권 상실의 대상

 

 4) 소송절차를 지연시키지 아니할 것

  · 지연은 공익적 요건 ∴ 직권조사사항

   - 민소법 제263조 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.

 

 5) 청구병합의 요건을 구비할 것 [동종절차, 공통관할]

  · (단순병합) 여러개의 청구를 단순하게 같이 제기

  · (선택적 병합) 논리적으로 양립할 수 있는 두 가지의 청구를 같이 제기

  · (예비적 병합) 논리적으로 양립할 수 없는 두 가지의 청구를 같이 제기

 

6. 절차

 

 1) 청구취지의 변경

  · 청구취지의 변경은 서면으로 可

   - 민소법 제262조 제2항 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.

   - [판례] 서면의 형식은 불문하므로, 준비서면 형식의 서면이어도 청구취지를 변경하는 뜻을 포함하고 있다면 청구취지의 변경이 있는 것으로 볼 수 있다. (2008다86232 판결)

   - [판례] 만일, 서면에 의하지 아니한 청구취지 변경이라면 이는 잘못이나 이에 대하여 피고가 이의를 한 흔적이 없다면 책문권의 상실로 그 잘못이 치유된다. (82다카262 판결)

  · 단, 소액사건에서는 구술로 可

 

 2) 청구원인의 변경

  · 청구원인의 변경은 서면 또는 말 可

   - [판례] 서면의 형식은 불문하므로, 준비서면 형식의 서면이어도 청구취지를 변경하는 뜻을 포함하고 있다면 청구취지의 변경이 있는 것으로 볼 수 있다. (2008다86232 판결)

 

 3) 상대방에게 송달

  · 민소법 제262조 제3항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.

  · 민소법 제265조 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

 

7. 심판

 

 1) 청구의 변경에 대한 심사

  · 민소법 제263조 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.  

   - [판례] 청구변경의 불허가결정은 중간적 재판으로 독립하여 항고할 수는 없고, 종국판결에 대한 상소로만 다툴 수 있다. (92누5096 판결)

   - [판례] 청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다. (2009다33655 판결)

  · 해줄게 결정 = 불복 不可

 

 2) 항소심에서 청구의 변경에 대한 심사

 

  (1) 항소심에서 추가적 병합

   ㄱ. 항소심에서의 단순병합

    · 항소심에서 추가 병합된 부분 = 사실상 1심으로 판단

    · ① 1심 판결이 정당, 항소심 추가부분이 이유 X =  [판례] 항소 기각 + 추가 부분 기각 (65다1545판결)

    · ② 1심 판결이 정당, 항소심 추가부분이 이유 O =  [판례] 항소 기각 + 추가 부분 인용 (72다546판결)

    · ③ 피고의 항소가 이유 O, 원고의 항소심 추가부분 이유 X  =  1심 판결 취소 + 1심 청구 기각 + 추가 부분 기각(원고 청구 모두 기각)

 

   ㄴ. 1심 기각 후 항소심에서 선택적 청구 추가

    · ① 어느 하나라도 이유 있다 =  [판례] 1심 취소 + 선택적 병합 중 인용 (법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없으며,) (93다6669 판결)

    · ② 1심 판결 부당, 심리하지 않은 선택적 청구 판단 =  1심 취소 + 선택적 병합 중 인용

 

   ㄷ. 원고가 1심 패소 후 항소심에서 예비적 청구 추가

    · 주위적 청구 유지 = [판례] 항소 기각(예비적 청구가 병합되었다는 이유만으로 제1심판결 취소 또는 변경하여야 하는 것은 아니다.) (97다13023 판결) + 예비적 청구 인용 또는 기각 (사실상 1심)

 

   ㄹ. 원고가 1심 승소 후 항소심에서 예비적 청구 추가

    · 주위적 청구 이유 X = 1심 취소, 주위적 청구 기각 + 예비적 청구 판단 (사실상 1심)

 

  (2) 항소심에서 교환적 변경

   · 교환된 신청구에 대해 새로이 심리 + 판단(인용, 기각)

    - [판례] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구청구는 취하되고, 신청구가 심판의 대상이 되는 것이므로 주문에서 이미 취하된 구청구를 인용한 제1심 판결을 취소하여서는 안된다. (80다1182 판결)

 

  (3) 항소심에서 청구의 감축

   · 항소심 심리 결과 감축된 부분에 대한 항소 이유 X = 항소 기각 + 감축된 부분에 대한 판단

    - [판례] 집행의 범위를 명확히 하기 위하여 “항소기각”의 표시와 함께 “원심판결을 다음과 같이 변경한다”라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명할 수 있을 것이고, (91다45653 판결)

 

 3) 소변경에 대한 간과

  · 소변경이 적법함에도 불구하고 법원이 구청구에 대해 심판한다면 위법 ∴ 상소 可

 

  (1) 교환적 변경의 경우  [누,추]

   · 소의 교환적 변경은 결합설에 따라 구소취하 + 신소제기 but. 이를 간과한 판결 = 처분권주의 위반

    - [판례] 항소심은 이를 취소 내지 파기하고 구청구에 대하여는 소송종료선언을 하여야 하고, 신청구에 대하여는 재판을 누락한 것이 되어 원심이 추가판결을 하여야 한다. (2002다56987 판결)

 

  (2) 추가적 변경의 경우

   ㄱ. 단순병합청구 간과 

    · 항소심이 구청구만 판단 = 신청구는 재판누락 ∴ 항소심 = 구청구 판단 / 1심법원 = 신청구에 대해 추가판결 [누, 추]

   ㄴ. 1심 법원이 원고의 청구를 기각하면서 선택적 청구를 간과 = 항소 인용, 1심 취소, 선택적 청구 인용 또는 기각

    · 선택적 청구 사건 = [예, 선, 예·선 공동, 필, 독, 참 = 전,이,전,차,전,대] ∴ 항소심에서 해결 可

     - [판례] 원고가 이와 같이 위법한 제1심 판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것이 아니다. (96다99 판결)

   ㄷ. 1심 법원이 원고의 청구를 기각하면서 예비적 청구를 간과 = 항소 인용, 1심 취소, 주위적 청구 인용 또는 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용