(A급) 소송상 화해

 

 

1. 의의

 · 소송계속 중 법관 앞에서 양 당사자가 소송물인 청구에 대하여 상호 양보한 내용을 진술함으로써 소송을 종료시키는 합의

 

2. 구분

 · 민법상 화해계약 (기일 외)

 · 청구의 포기·인낙 (상호양보X)

 · 제소전 화해 (소송물인 청구X)

 

3. 법적성질 [소,양,병]

 · 소송행위, 양성설, 병존설 학설대립

 · (소송행위설) [판례] 소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없다. (78다1094 판결)

 · (양성설) [판례] 제소전 화해는 재판상 화해로써 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로, (85다카1792 판결)

 

4. 요건  [주, 대, 시, 방, 소]

 

 1) 주체(당사자)

  · 법원에 하는 단독적 소송행위 ∴ 소송행위의 유효요건(당사자능력, 당사자적격, 소송능력)을 갖추어야 함

  · 소송대리인 및 법정대리인의 경우 특별수권을 받아야 함.

   - 민소법 제56조 제2항 제1항의 법정대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙(認諾) 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. 다만, 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.

   - 민소법 제90조 제2항 제2호 소송대리인은 다음 각호(소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는 제80조의 규정에 따른 탈퇴)의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다.

  · 필수적 공동소송의 경우 전원 동의

   - 민소법 제67조 제1항 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.

  · 독립당사자참가의 경우 원, 피고만의 화해 효력 X

  · 양 당사자가 아닌 제3자가 소송에 참가하여 화해를 할 수도 있는데 이 때 제3자와의 관계에서는 제소전 화해가 됨

 

 2) 대상(소송물)

 

  (1) 자유롭게 처분이 가능할 것

   · 화해의 대상은 권리관계가 사적 이익에 관한 것으로 양 당사자가 자유롭게 처분 할 수 있어야 함

    - [판례] 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다. (2010다97846 판결)

    - [판례] '재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다.'는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이다. (2010다97846 판결)

   · 직권탐지주의가 적용되는 사건의 경우 이혼, 파양과 같은 특별한 사건을 제외하고는 소송상 화해 不可

   · 자유롭게 처분이 가능하다면 그 내용이 적법한지 부적법한지는 묻지 않음

 

  (2) 조건부 화해

   · 소송상 화해를 소송행위로 본다면 조건과 친하지 않지만, [판례] 실효약관부 화해를 인정

 

  (3) 상호양보

   · 화해는 기본적으로 상호 양보가 있어야 함 (양 당사자 일방이 일방적으로 양보하는 것 = 화해 X)

   · 다만, 그 방법, 범위, 정도는 넓게 해석

    - 원고의 청구 전부 포기 vs 피고의 소송비용 부담 = 可

    - 계쟁물과 관계 없는 물건 = 可

    - [판례] 소송물 이외의 권리관계는 화해조항에 특정되거나 부가적으로 기재가 이루어져야 한다. (2011다3329 판결)

 

  3) 시기

   · 화해는 소송 계속 중이라면 언제든 可 (항소심, 상고심 모두)

   · 법원도 언제든 양 당사자에게 화해 권고 可

    - 민소법 제145조 제1항 법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고하거나, 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다.

 

 4) 방식 (=청구의 포기 인낙)

 

  (1) 원칙(진술)

   · 변론 또는 변론준비기일에서 구두로 진술함이 원칙이고, 상대방 출석 여부와는 무관

   · '기일'이라면 모든 기일에서 可

 

  (2)  예외(서면)

   · 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 않거나 출석하고도 본안에 관하여 진술하지 아니한 때에는 소장 답변서 및 준비서면 등에 적혀 있는 내용을 근거로 진술간주 할 수 있는데 이 때 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 + 공증사무소의 인증을 받은 때 서면으로 可

    - 민소법 제148조 제1항 원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장ㆍ답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.

    - 민소법 제148조 제3항  제1항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에, 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다.

 

  (3)  조서의 작성

   · 민소법 규칙 제31조 화해가 있는 경우에 그 기일의 조서에는 화해가 있다는 취지만을 적고 별도의 용지에 화해의 취지 및 청구의 취지와 원인을 적은 화해조서를 따로 작성하여야 한다.

 

 5) 소송요건

  · 제소전의 화해가 인정되는 것을 고려할 때 소송요건 흠결의 경우라도 원칙적으로 화해 可 (≠ 청구의 포기·인낙)

 

5. 효과

 

 1) 소송종료

  · 소송상 화해가 있는 경우 당해 소송은 당연 종료되고, 이를 간과한 소송 진행 = 소송종료선언

  · 소송행위설을 취하는 판례에 의하면 소송상 화해가 있은 후 화해조항의 불이행을 근거로 해제는 不可, but 예외적으로 재소는 可

   - [판례] 기판력이 생긴다 하여도 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 수 있다. (94다25216 판결)

   - [판례] 선행화해가 성립된 후 그와 모순된 내용의 후행화해가 이루어졌다 하여도 이미 선행화해에는 기판력이 발생하였으므로 선행화해가 실효되거나 변경이 되는 것은 아니다. (94다59028 판결)

 

 2) 확정판결과 동일한 효력

  · 당연무효사유가 없는 한 기판력, 집행력, 형성력 발생

   - 민소법 제220조 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.

  · 단, 기판력의 범위에 관해 학설 대립

   - 제한적 기판력설(다수설) : 실체법상 아무런 하자가 없는 경우에만 제한적으로 기판력 발생 ∴ 화해 성립 과정에서 발생된 흠 = 재심사유가 있을 때 준재심으로만 可

실체법상 하자가 있다면 기판력 발생 X ∴ 준재심 不可, 기일지정신청, 화해무효확인청구 可

   - 무제한 기판력설(판례) : 화해조서가 작성되면 기판력은 발생 ∴ 화해 성립 과정에서 발생된 흠 = 재심사유가 있을 때 준재심으로만 可

 

 3) 화해의 흠을 다투는 방법

  · 화해조서에 명백한 오류가 있는 경우 판결에 준하여 경정 可

   - 민소법 제211조 제1항 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다.

  · 화해 성립 과정에서 발생된 흠 = 무제한 기판력설(판례)에 따라 재심사유가 있을 때 준재심으로만 可

   - [판례] 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의해서만 효력을 다툴 수 있고 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 함은 허용되지 않는다. (90그3 결정)

   · 무효확인소송, 기일지정신청 不可

 

※ 기일지정신청 = 1. 2불출 후 1개월 내 하는 기일지정신청 2. 소취하가 부존재 또는 무효 또는 취하간주 효력 다투며 하는 기일지정신청 3. 당연무효사유(소송능력 흠결) 주장