(A급) 쟁의행위의 정당성(시기와 절차-찬반투표, 조정전치)

 

1. 문제의 소재

 · 노조법 제41조 제1항에서는 쟁의행위를 하기 위한 절차적 요건으로 조합원의 직접 · 비밀 · 무기명 투표에 의한 찬반투표를 요구하고 있는데, 만약 거수로 조합원의 90%의 찬성을 얻은 후 파업을 한 경우 쟁의행위의 정당성이 인정되는지

 · 쟁의행위 찬반투표의 방법과 의결정족수가 어떠한지 

 · 찬반투표 절차를 위반한 쟁의행위는 정당성이 상실되는지

 · 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표가 노동위원회의 조정종료 결정 전에 실시되는 경우 쟁의행위의 정당성이 상실되는지

 

2. 쟁의행위의 정당성

 

 1) 쟁의행위의 정당성의 의의

  · 노조법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6. “쟁의행위”라 함은 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.
   - [판례] 근로자의 단체행동이 형법상 정당행위가 되기 위하여는,
① 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고,
② 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며,
③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 필요한 절차를 거쳐야 하고,
④ 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 하며 폭력의 행사나 제3자의 권익을 침해하는 것이 아니어야 한다. (98도3299 판결 참조)
  · 쟁의행위가 헌법상 보장된 단체행동권의 행사로써 정당하게 행하여진 경우에는 민·형사상 어떠한 책임도 부담 X
   - 노조법 제3조(손해배상 청구의 제한) ① 사용자는 이 법에 따른 단체교섭 또는 쟁의행위, 그 밖의 노동조합의 활동으로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.
② 사용자의 불법행위에 대하여 노동조합 또는 근로자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 사용자에게 손해를 가한 노동조합 또는 근로자는 배상할 책임이 없다.
⑤ 「신원보증법」 제6조에도 불구하고 신원보증인은 단체교섭, 쟁의행위, 그 밖의 노동조합의 활동으로 인하여 발생한 손해에 대해서는 배상할 책임이 없다.
⑥ 사용자는 노동조합의 존립을 위태롭게 하거나 운영을 방해할 목적 또는 조합원의 노동조합 활동을 방해하고 손해를 입히려는 목적으로 손해배상청구권을 행사하여서는 아니 된다.
   - 노조법 제3조의2(책임의 면제) 사용자는 단체교섭 또는 쟁의행위, 그 밖의 노동조합의 활동으로 인한 노동조합 또는 근로자의 손해배상 등 책임을 면제할 수 있다.
   - 노조법 제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.
  · 사용자가 근로자의 정당한 쟁의행위를 이유로 해고 등의 불이익 처분을 하는 것은 부당노동행위로써 그 효력이 부정되고 형사처벌의 대상 O
   - 노조법 제81조(부당노동행위) ① 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “不當勞動行爲”라 한다)를 할 수 없다.
1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

 

 2) 찬반투표 절차를 위반한 쟁의행위의 정당성

 

  (1) 쟁의행위 시 찬반투표의 의의

   · 노조법 제41조(쟁의행위의 제한과 금지) ① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원(제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원)의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 종사근로자인 조합원을 기준으로 한다.

   · 만약 노조법이 규정하는 찬반투표의 요건을 갖추지 못한 쟁의행위를 한 경우, 그 정당성을 인정할 수 있는지

 

  (2) 찬반투표 절차를 위반한 쟁의행위의 정당성

 

   ① 긍정설

    · [종전 판례] 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다. (99도4836 판결)

 

   ② 부정설

    · [최근 판례] 그 절차에 관하여 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 잇달아 판시하여(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누10473 판결, 1992. 9. 22. 선고 91다4317 판결, 1992. 12. 8. 선고 92누1094 판결, 2000. 3. 10. 선고 99도4838 판결 등 참조) 위의 규정들의 취지를 분명히 하여왔다. (99도4837 판결)

    · [최근 판례] 따라서 견해를 달리하여 노동조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다는 취지의 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 위의 판결들과 어긋나는 부분에 한하여 변경하기로 한다. (99도4837 판결)

  

 3) 찬반투표의 시기

  · 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표가 노조법 제45조에서 정한 노동위원회의 조정종료결정 전에 실시되는 경우, 쟁의행위의 정당성이 상실되는지 

 

  ① 종전 판례

   · [판례] 쟁의행위에 대한 조합원의 찬반투표는 노동쟁의의 상태에 이르러야 할뿐만 아니라 조정절차에서 노동위원회로부터 조정안이 제시됐을 경우 그 조정안을 수용할지 여부에 관한 조합원의 의사 역시 반영되어야 하므로 조정절차까지 거친 후 쟁의행위에 돌입하기 직전에 실시하여야 하는 것이 원칙이다. (2001도53 판결)

 

  ② 최근 판례

   · [판례] 쟁의행위에 대한 조정전치를 정하고 있는 노동조합법 제45조의 규정 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의행위 발생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 조정전치의 규정에 따른 절차를 거치지 않았더라도 무조건 정당성을 결여한 쟁의행위가 되는 것은 아니다. (99도4812 판결 등 참조)

   · 판례는 그 이유로,

    - [판례] 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표의 실시 시기도 법률로써 제한되어 있다는 등의 사정이 없는 한 노동조합이 자주적으로 결정하는 것이 헌법상 노동3권 보장의 취지에 부합한다. (2019두40345)

    - [판례] 쟁의행위에 대한 조정전치를 정하고 있는 노동조합법 제45조의 규정 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의행위 발생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 조정전치의 규정에 따른 절차를 거치지 않았더라도 무조건 정당성을 결여한 쟁의행위가 되는 것은 아니다. (99도4812 판결 등 참조)