(중요) 대체근로 및 대체근로의 제한

 

1. 문제의 소재

 · 대체근로가 위법한지 여부와 그 판단 기준

 · 대체근로가 위법하다면 위법한 대체근로를 저지하기 위한 어느 정도의 실력행사의 용인되는지

 

2. 대체근로의 위법성

 

 1) 법령 및 판례

 

  · 노조법 제43조(사용자의 채용제한) ①사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
②사용자는 쟁의행위기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.

   - [판례] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, (99도317 판결)

 

 2) 대체근로 제한의 범위

 

  (1) 인적범위의 제한

   · '당해 사업과 관계없는 자'의 채용, 대체, 도급 금지

   · [판례] ‘사업’이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업체조직을 뜻하는 것으로 해석되고 있으므로, (98다765 판결 등 참조)

   · [판례] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항에 의하면, 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 여기서 당해 사업과 관계없는 자란 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 가리키는바, (2008도4831 판결)

   · [판례] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, (99도317 판결)

 

  (2) 시기와 목적의 제한

   · '쟁의행위 기간 중'의 '쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한' 채용, 대체, 도급 금지

 

3. 쟁의행위의 정당성

 

 1) 쟁의행위의 정당성고 형사면책

  · [판례] 근로자의 단체행동이 형법상 정당행위가 되기 위하여는,

① 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고,

② 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며,

③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 필요한 절차를 거쳐야 하고,

④ 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 하며 폭력의 행사나 제3자의 권익을 침해하는 것이 아니어야 한다. (대법원 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결 참조)

 

 2) 피케팅의 정당성

 

  (1) 피케팅의 의의

   · '피케팅'이란 파업이나 태업 등의 효과를 높이기 위하여 사업장 입구 등 필요한 장소에 파업감시원을 배치하거나 사업장의 출입통행에 제한을 가하는 행위

    - 노조법 제38조(노동조합의 지도와 책임) ①쟁의행위는 그 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로를 제공하고자 하는 자의 출입ㆍ조업 기타 정상적인 업무를 방해하는 방법으로 행하여져서는 아니되며 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행ㆍ협박을 사용하여서는 아니된다.

 

  (2) 피케팅의 정당성

 

   ㄱ. 피케팅의 방법(평화적·언어적 설득의 범위)

    · [판례] “피케팅”은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화 될 수 없는 것이며, 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당화 될 수 없는 것이다. (90도 1431 판결 참조)

 

   ㄴ. 위법한 대체근로 저지를 위한 피케팅(상당한 정도의 실력행사 용인) [경,목,수,방]

    · [판례] 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다. (91다43800 판결 등 참조).

    · [판례] 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다. (2015도1927판결)

 

4. 일반사업의 대체근로의 제한과 판례 법리

 

 1) 법령 및 판례

 

  · 노조법 제43조(사용자의 채용제한) ①사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
②사용자는 쟁의행위기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.

   - [판례] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, (99도317 판결)

 

 2) 대체근로 제한의 범위

 

  (1) 인적범위의 제한

   · '당해 사업과 관계없는 자'의 채용, 대체, 도급 금지

   · [판례] ‘사업’이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업체조직을 뜻하는 것으로 해석되고 있으므로, (98다765 판결 등 참조)

   · [판례] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항에 의하면, 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 여기서 당해 사업과 관계없는 자란 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 가리키는바, (2008도4831 판결)

   · [판례] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, (99도317 판결)

 

  (2) 시기와 목적의 제한

   · '쟁의행위 기간 중'의 '쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한' 채용, 대체, 도급 금지

 

   ㄱ. 쟁의행위 전 신규채용의 위법 여부

    · [판례] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서, 사용자가 노동조합이 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였다 하더라도 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 그 채용한 근로자들로 하여금 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하였다면 위 조항 위반죄를 구성하게 된다. (99도317 판결)

 

   ㄴ. 자연감소에 따른 신규채용의 위법 여부

    · [판례]  노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항은 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 것으로서 쟁의행위권의 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 쟁의행위 기간 중이라 하더라도 가능하다. (2008도4831 판결)  

    · [판례] 사용자가 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 당해 사업과 관계있는 자인 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 당해 사업의 근로자로 대체하였는데 그 대체한 근로자마저 사직함에 따라 사용자가 신규채용하게 되었다면, 이는 사용자의 정당한 인사권 행사에 속하는 자연감소에 따른 인원충원에 불과하다고 보아야 하므로 특별한 사정이 없는 한 위 조항 위반죄를 구성하지 않는다. (2008도4831 판결)

    · [판례] 결원충원을 위한 신규채용 등이 위 조항 위반인지 여부는 표면상의 이유만으로 판단할 것이 아니라

① 종래의 인력충원 과정·절차 및 시기,

② 인력부족 규모,

③ 결원 발생시기 및 그 이후 조치내용,

④ 쟁의행위기간 중 채용의 필요성,

⑤ 신규채용 인력의 투입시기 등을

종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2008도4831 판결)