(A급) 취업자격 없는 외국인 근로자

 

1. 문제의 소재

 · 취업자격 없는 미등록 외국인 근로자의 경우 노조법상 근로자의 범위에 해당되는지

 · 행정관청에서 외국인 근로자로 구성된 노동조합 설립심사를 할 때 체류자격과 취업자격유무를 확인하기 위한 조합원 명부 제출을 요구할 수 있는지

 

2. 취업자격 없는 외국인 근로자의 노조법상 근로자성

 

 1) 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자의 의의

  · 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.
  · 제5조(노동조합의 조직ㆍ가입ㆍ활동) ① 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.
  · 제9조(차별대우의 금지) 노동조합의 조합원은 어떠한 경우에도 인종, 종교, 성별, 연령, 신체적 조건, 고용형태, 정당 또는 신분에 의하여 차별대우를 받지 아니한다.

   - [판례] 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며, 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 노동3권을 보장할 필요성이 있는 사람도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다. (2001두8568 판결, 2011다78804 판결, 2012두28247 판결 등 참조)

 

 2) 취업자격 없는 외국인 근로자의 노조법상 근로자성

 

  (1) 출입국관리법상 외국인고용제한규정의 취지와 성격

   · [판례] 출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다. (94누12067 판결 등 참조)

 

  (2) 취업자격 없는 외국인 근로자의 노조법상 근로자성

   · [판례] 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고, 노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한, 그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다. (2007두4995 전원합의체 판결)

 

   · [판례] 취업자격 없는 외국인근로자들이 조직하려는 단체가 ‘주로 정치운동을 목적으로 하는 경우’와 같이 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 해당 여부가 문제 된다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에는 행정관청은 실질적인 심사를 거쳐 노동조합법 제12조 제3항 제1호 규정에 의하여 설립신고서를 반려할 수 있을 뿐만 아니라, (대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 참조)

 

3. 행정관청의 설립심사권의 한계 및 방식

 

 1) 설립신고주의의 의의

  · 노동조합의 설립은 신고주의로써 사인의 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정청에 대하여 일정한 사항을 알리는 행위를 말함

  · 다만, 자기완결적 신고가 아닌 수리를 요하는 신고의 대상임으로 행정관청의 수리 처분이 필요

  ∴ 노동조합을 설립하고자 하는 자는 설립신고서에 규약을 첨부하여 행정관청에 신고를 하고, 해당 관청으로부터 신고증을 교부받으면 노동조합법상 노동조합으로 인정

   - 제10조(설립의 신고) ①노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도ㆍ특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 고용노동부장관에게, 2 이상의 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 제12조제1항에서 같다)에게 제출하여야 한다. 
1. 명칭
2. 주된 사무소의 소재지
3. 조합원수
4. 임원의 성명과 주소
5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭
6. 연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭, 조합원수, 주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명ㆍ주소
②제1항의 규정에 의한 연합단체인 노동조합은 동종산업의 단위노동조합을 구성원으로 하는 산업별 연합단체와 산업별 연합단체 또는 전국규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체를 말한다.

   - [판례] 노동조합법이 노동조합의 설립에 관하여 위와 같은 신고주의를 택하고 있는 취지는 소관 행정당국으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비·관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호·육성하고 그 지도·감독에 철저를 기하게 하기 위한 노동정책적인 고려에서 마련된 것 (91누12028 판결 참조)

 

 2) 설립심사권의 한계 및 설립심사의 방식

 

  (1) 설립심사권의 한계

   · 다만, 행정관청이 노동조합을 설립하고자 하는 자의 신고를 엄격하게 심사할 경우 노조자유설립주의의 원칙과 근로자의 단결권을 제약할 우려가 있으므로 최소한도에 그쳐야 할 것

    - [판례] 행정관청에 광범위한 심사권한을 인정할 경우 행정관청의 심사가 자의적으로 이루어져 신고제가 사실상 허가제로 변질될 우려가 있는 점, (2011두6998 판결)

 

  (2) 설립심사의 방식

   · 형식적 심사설 (노조자유설립주의, 근로자의 단결권 보장)

   · 실질적 심사설 (노조에 대한 효율적인 조직체계 정비, 관리와 노동조합의 실질적 자주성 민주성 보호, 육성)

 

   · [판례] 노동조합법이 행정관청으로 하여금 설립신고를 한 단체에 대하여 같은 법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지를 심사하도록 한 취지가 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지함으로써 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하려는 데 있는 점을 고려하면, 행정관청은 해당 단체가 노동조합법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 수 있다고 할 것이다. (2011두6998 판결)

 

   · [판례] 행정관청은 일단 제출된 설립신고서와 규약의 내용을 기준으로 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 해당 여부를 심사하되, 설립신고서를 접수할 당시 그 해당 여부가 문제된다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 한하여 설립신고서와 규약 내용 외의 사항에 대하여 실질적인 심사를 거쳐 반려 여부를 결정할 수 있다고 보아야 한다. (2011두6998 판결)

 

   ∴ 노조법에서 규정하고 있는 사항이 아닌(외국인 근로자의 취업자격 유무를 확인하기 위한 서류의 제출 등) 사항에 대하여 실질적으로 심사하여 이를 반려할 수 없음